Insolventierecht leidt tot vertrek van bedrijven naar buitenland

Een financiële herstructurering is in essentie de reductie van de schuldenlasten van een bedrijf om het weer levensvatbaar te maken. In dat proces wordt de waarde van de onderneming toebedeeld aan de schuldeisers in volgorde van prioriteit. Die toebedeling kan plaatsvinden in de vorm van contanten, overblijvende schuld en/of aandelen. De waarde van de onderneming is doorgaans onvoldoende om alle schulden te dekken. De lager gerangschikte schuldeisers ontvangen niets en raken hun positie kwijt. Tenzij de zittende aandeelhouders nieuw geld storten, verliezen deze ook, zelfs als eersten, hun positie ten gunste van een nieuwe geldschieter of schuldeisers die hun vorderingen omzetten in aandelen. Er bestaan in hoofdzaak twee juridische technieken om de schuldenlast van een bedrijf te reduceren: door middel van een activatransactie of door middel van een akkoord. Bij een activatransactie verkoopt de bestaande vennootschap haar activa en activiteiten zonder of met slechts een deel van haar schulden aan een nieuwe vennootschap. Dit staat bekend als een ‘doorstart’. De koopsom wordt in volgorde van prioriteit onder de achtergebleven schuldeisers verdeeld. Lager gerangschikte schuldeisers die niet in aanmerking komen voor een uitkering blijven onvoldaan in de oude vennootschap achter. De onderneming leeft bevrijd van deze schulden in de nieuwe vennootschap voort. Bij een akkoord wordt de onderneming niet overgedragen, maar stemmen de schuldeisers in met kwijtschelding van een deel van hun schulden. Omdat een gerechtelijk akkoord in de mogelijkheid voorziet dat een meerderheid een tegenstemmende minderheid aan het akkoord bindt, spreekt men ook wel van een ‘dwangakkoord’. Waar schiet het Nederlandse systeem nu tekort? Deze bijdrage licht drie gebreken toe.GEDWONGEN VERKOOPEen eerste gebrek is dat een curator niet of slechts zeer beperkt de mogelijkheid heeft om een doorstart voor te bereiden in de periode voorafgaand aan het faillissement. Als het faillissement eenmaal is uitgesproken, moet de curator de onderneming verkopen vanuit een zwaktepositie. Hij heeft geen geld om door te draaien, personeel zegt op, leveranciers stoppen hun leveringen, klanten lopen weg. De curator heeft slechts een zeer kort tijdsraam om de onderneming te verkopen, voordat desintegratie intreedt. De Engelsen duiden dit sprekend aan als een ‘fire sale’. Een gedwongen verkoop vanuit een dergelijke noodpositie komt de verkoopopbrengst vanzelfsprekend niet ten goede en gaat ten koste van de schuldeisers, vooral de bank. Soms hebben de adviseurs van de betrokken partijen een transactie voor het faillissement al voorbereid. Zij hebben echter geen mogelijkheid om vóór het faillissement zekerheid te krijgen dat de toekomstige curator de transactie goed zal keuren. Zij lopen het risico dat de curator een vóór het faillissement uitgevoerde transactie achteraf, na het faillissement vernietigt. Omgekeerd heeft de curator ná faillissement nauwelijks reële gelegenheid om een ‘voorgekookte’ transactie die hem wordt voorgelegd, goed te beoordelen en eventuele alternatieven te ontwikkelen. Hij is feitelijk gedwongen ‘bij het kruisje’ te tekenen. Ook dit levert geen waarborg voor een maximale opbrengst en werkt misbruik in de hand. In Engeland is de situatie anders. Daar is het vaak de bank die de curator benoemt. Omdat de bank weet wie ze als curator wenst te benoemen, is ze in staat de toekomstig te benoemen curator vóór het faillissement bij het voorbereidingsproces te betrekken. In de relatieve rust voorafgaand aan het faillissement heeft de curator de mogelijkheid om een gedegen verkoopproces op te tuigen en een hogere opbrengst te realiseren. Partijen krijgen vooraf zekerheid of de curator hun doorstartplannen zal zegenen of niet en kunnen deze zo nodig bijstellen om problemen achteraf te voorkomen. Onmiddellijk na het uitspreken van de insolventie effectueert de curator de vooraf voorbereide transactie, waardoor desintegratieschade als gevolg van faillissement niet of veel minder optreedt. De onmogelijkheid om vooraf een curator bij het proces te betrekken wordt wel aangewezen als een van de belangrijkste redenen voor Europese bedrijven om naar Engeland te verhuizen voor een herstructurering. Deze beperking in het Nederlandse systeem zou eenvoudig zonder wetswijziging kunnen worden verholpen, indien rechtbanken zich bereid tonen op basis van een conceptfaillissementsaangifte vooraf aan te geven wie zij in de toekomst als curator zullen benoemen. Partijen kunnen die toekomstige curator vervolgens benaderen en met hem de doorstart voorbereiden. Als de voorbereidingen met de toekomstig curator zijn voltooid, wordt de faillissementsaangifte definitief ingediend en effectueert de curator onmiddellijk daarna de transactie.SURSEANCE VAN BETALINGEen tweede gebrek aan het Nederlandse systeem is de beperkte werking van de surseance van betaling. De surseance geeft de vennootschap een wettelijk uitstel van betaling op grond waarvan ze haar oude schulden tijdelijk niet hoeft te betalen. Dit uitstel geldt echter alleen voor zogenaamde concurrente schuldeisers. De surseance werkt niet tegen preferente crediteuren, waaronder banken met zekerheidsrechten zoals pand of hypotheek. Dit hoeft geen probleem te vormen als de onderneming wordt gefinancierd door één huisbankier. Een bank is doorgaans goed in staat te beoordelen of het wel of niet zinvol is de onderneming vrijwillig uitstel van betaling te verlenen. Problemen ontstaan vooral als de onderneming wordt gefinancierd door een syndicaat van banken. Vaak is het de beste, of minst slechte, oplossing om het krediet niet direct op te eisen en tot uitwinning over te gaan, maar om de onderneming verder uitstel te verlenen, een zogenaamde ‘stand still’, teneinde een herstructurering te implementeren. De waarde van de onderneming is meestal echter te laag om aan de lager gerangschikte banken, de junior of mezzanine banken, uiteindelijk een substantiële uitkering in enige vorm te kunnen doen. Deze lager gerangschikte banken hebben er daarom geen belang bij om vrijwillig aan een ‘stand still’ mee te werken. De junior banken kunnen hun gesecureerde vorderingen opeisen en hun zekerheden uitwinnen, wat de beoogde herstructurering zou frustreren en de waarde van de onderneming zou vernietigen. Omdat de wettelijke surseance niet tegen gesecureerde crediteuren werkt, kan men de junior banken met de surseance niet dwingen een pas op de plaats te maken. Willen de hoger gerangschikte banken uitwinning voorkomen, dan moeten zij de junior banken afkopen om hen te bewegen vrijwillig aan de ‘stand still’ medewerking te verlenen. Als gevolg van de beperkte werking van de surseance hebben lager gerangschikte banken hiermee een pressiemiddel in handen om meer te bedingen dan hun rechtens toekomt. Dit verstoort de contractueel overeengekomen rangorde waarop de verschillende risicoprofielen en rentevergoedingen van de banken zijn geënt. Indien er geen effectief mechanisme is om een vooraf beoogde rangorde ook daadwerkelijk in het kader van een herstructurering te effectueren, zonder waarde te verliezen aan crediteuren die daarop eigenlijk geen aanspraak hebben, is het minder aantrekkelijk om bedrijven die aan het Nederlandse insolventieregime zijn onderworpen, te financieren.______________________________________________________________________________

Cursus: Corporate RecoveryBent u (straks) betrokken bij een sanering of doorstart? Dan is deze cursus voor u onmisbaar.Een op de vijf Nederlandse bedrijven rendeert niet en jaarlijks gaan duizenden ondernemers failliet. Dit kan ook uzelf, uw collega’s, afnemers en leveranciers overkomen. In de cursus Corporate Recovery krijgt u praktische antwoorden op vragen als: hoe koopt u een bedrijf uit een faillissement en hoe voert u een succesvolle doorstart uit? Lees meer_____________________________________________________________________________

DWANGAKKOORD NIET BINDEND VOOR IEDEREENIn het verlengde van deze tweede tekortkoming ligt ook het derde gebrek. Een dwangakkoord is niet bindend voor preferente schuldeisers en aandeelhouders. De bedoeling van een dwangakkoord, in ieder geval in buitenlandse rechtstelsels, is dat de belanghebbenden stemmen over een voorstel waarbij, in de kern, de waarde van de onderneming wordt verdeeld over degenen die daartoe gerechtigd zijn. Daarbij moeten de oude aandeelhouders hun belang inleveren bij de nieuwe financiers, tenzij de oude aandeelhouders zelf nieuw geld verstrekken, en de schuldeisers met lagere rang moeten hun vordering meestal ook gedwongen kwijtschelden. Omdat een meerderheid een minderheid kan binden, en de rechter een akkoord onder omstandigheden ook dwingend kan opleggen, kan men tegenstribbelende aandeelhouders en schuldeisers in het akkoord persen (de Angelsaksen duiden dit aan als ‘cram down’) en aldus de kapitaalstructuur herstellen. In de afgelopen jaren heeft er een grote hausse aan acquisities plaatsgevonden die met (te) veel bancaire schuld zijn gefinancierd. Deze bankschulden moeten nu worden gesaneerd. De hiervoor noodzakelijke herstructureringen richten zich primair op de financiële schuldeisers, de banken, en niet zozeer op de concurrente schuldeisers die voornamelijk bestaan uit handelsleveranciers. Deze laatste zijn voor de continuïteit van de operationele activiteiten cruciaal en men wenst hen bij voorkeur ongemoeid te laten. Het Nederlandse akkoord bindt uitsluitend de concurrente schuldeisers, de groep die men juist zo veel mogelijk met rust wil laten, en heeft geen enkel effect op de gesecureerde financiële schulden, die juist de kern van het probleem vormen. Ook hier treedt deze tekortkoming niet op de voorgrond indien er slechts één bank is. De bank is in de regel goed in staat zelf in te schatten wanneer het nodig is om op de lening af te boeken om de terugbetaling van het restant te waarborgen. De tekortkoming van het wettelijk instrumentarium komt met name aan het licht bij gesyndiceerde leningen, waarbij de lager gerangschikte banken, die toch niets of weinig ontvangen, medewerking weigeren aan vrijwillige schuldreductie en daarmee het proces frustreren. Omdat het dwangakkoord niet tegen de preferente schuldeisers werkt, is dat instrument niet beschikbaar om medewerking aan de noodzakelijke schuldreductie af te dwingen. Ook aandeelhouders kunnen in het Nederlandse systeem een herstructurering door middel van een akkoord eenvoudig frustreren door te weigeren een stap opzij te doen voor de nieuwe financiers, die vaak bestaan uit de oude schuldeisers. Voor de komende golf aan herstructureringen heeft Nederland niet alleen een gebrekkig, maar de facto géén wettelijk akkoordinstrumentarium voorhanden.UITWIJKEN NAAR ANDERE JURISDICTIESAls gevolg van tekortkomingen in nationale insolventieregimes is het fenomeen ontstaan dat ondernemingen naar andere jurisdicties verhuizen om gebruik te maken van effectievere herstructureringsinstrumenten buiten de eigen landsgrenzen. Bekende voorbeelden zijn Deutsche Nikkel, Hans Brochier en Schefenaker en heel recentelijk ook het Griekse telecomconcern Wind Hellas. In de meeste gevallen is, althans was tot voor kort het land van bestemming Engeland. Als gevolg van een recente Engelse uitspraak die het moeilijker maakt om naar Engeland te verhuizen, en een Amerikaanse uitspraak die het langs indirecte weg mogelijk maakt om een Amerikaanse herstructurering in Europa te effectueren, is er een nieuwe tendens ontstaan om als plaats van bestemming de Verenigde Staten te kiezen. Het fenomeen om het buitenland op te zoeken voor betere mogelijkheden tot herstructurering wordt in het vakjargon als ‘migration’ of ‘COMI shifting’ aangeduid. Het heeft in andere Europese lidstaten zoals Duitsland tot grote ophef in de media geleid en tot een oproep aan de wetgever om er een halt aan toe te roepen. In Nederland is dit fenomeen in de media en bij de wetgever tot nu toe echter onopgemerkt gebleven. De gebreken in het Nederlandse insolventieregime leiden niet alleen tot een exodus van bedrijven. Ze maken het voor banken ook moeilijker om vooraf te voorspellen hoe de distributie van waarde zal plaatsvinden bij uitwinning, en hun rang in het kader van een herstructurering geldend te maken. Dit tast de financierbaarheid van bedrijven die aan het Nederlandse insolventieregime onderworpen zijn aan en daarmee het Nederlandse vestigingsklimaat. De emigratie van herstructureringen zal de verdere ontwikkeling van financiële en andere expertise op dit vlak belemmeren. Dit verdraagt zich niet met de Nederlandse ambities als financieel centrum. De Nederlandse regering heeft onlangs het Voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet van de commissie-Kortmann voor de resterende kabinetsperiode in de koelkast gezet. Ten onrechte kent de wetgever aan hervorming van het insolventierecht een lage prioriteit toe. Op de aantrekkelijkheid van de nationale insolventieregimes is een internationale concurrentiestrijd ontstaan. Nederland dreigt deze strijd te verliezen. Dit onderwerp behoort hoog op de politieke agenda te staan. Tot die tijd zullen Nederlandse herstructureringsspecialisten het internationale speelveld goed moeten kunnen overzien en weten welke mogelijkheden en onmogelijkheden er voor Nederlandse banken en ondernemingen bestaan om van de verschillende jurisdicties gebruik te maken.N.W.A. Tollenaar, prof. J.J. van Hees en L.P. Kortmann, advocaten bij RESOR , gespecialiseerd in herstructureringen en gerelateerde kwesties