In april 2024 schreef ik op CFO.nl een column over twee oud-managers van Action, waaronder de oud-CFO, die onbelast een miljoenenbedrag hadden geïncasseerd. Door gebruik te maken van een combinatie van regelingen werd de miljoenenuitkering buiten de Nederlandse heffing gehouden. De Belastingdienst had wel aanslagen opgelegd, maar Rechtbank Noord-Holland zette daar een streep doorheen en gaf de oud-managers van Action gelijk.

Lees ook op CFO.nl: Oud-CFO Action incasseert onbelast miljoenen. Is de ophef terecht?

Hoger beroep – Hof Amsterdam oordeelt anders dan de rechtbank
De Belastingdienst liet het daar niet bij zitten en ging in hoger beroep. En nu heeft Hof Amsterdam, in tegenstelling tot de rechtbank, in één van de zaken beslist dat de oud-directeur (voormalig commercieel directeur) alsnog belasting moet betalen over de miljoenenwinst op de Action-aandelen (ca. 27 miljoen euro winst, waarover ca. 13,5 miljoen euro belasting moet worden betaald). De tweede zaak, die van de oud-CFO, moet nog worden behandeld in hoger beroep. Waarom komt het Hof tot een ander oordeel dan Rechtbank Noord-Holland?

Waarom oordeelt het Hof anders?
De Action-managers zijn ingekomen kennismigranten en hadden bij hun aanstelling ook een pakket aandelen (>5%) gekocht in een in Luxemburg gevestigde Action-vennootschap. Die aandelen kwalificeerden als een zogenoemd ‘lucratief belang’ voor de Nederlandse inkomstenbelasting. Bij een lucratief belang worden inkomsten in beginsel belast in box 1 tegen het progressieve tarief (49,5%). De belastingplichtige heeft daarbij de keuze om te opteren voor de gunstigere box 2-heffing mits de inkomsten binnen een jaar worden uitgedeeld naar privé en dus – normaal gesproken – belast worden in box 2. De Action-managers hadden geopteerd voor de box 2-route.

Maar de Action-managers maakten daarnaast ook gebruik van een andere regeling in de Nederlandse inkomstenbelasting die buitenlandse kennismigranten de mogelijkheid biedt om behandeld te worden als buitenlands belastingplichtige voor hun box 2 en 3 inkomsten (de zogenoemde ‘partieel buitenlands belastingplicht’). Dat betekent dat ze in Nederland geen belasting hoeven te betalen over hun buitenlandse box 2 en 3-inkomsten. De Action-aandelen betroffen aandelen in een buiten Nederland gevestigde vennootschap en bleven daardoor buiten de Nederlandse box 2-heffing.

Lees ook op CFO.nl: Peter Plat (CFRO van Guardian Group Nederland N.V.): “Met een mooi team én een mooie portefeuille zijn wij klaar voor verdere groei.”

De centrale vraag in hoger beroep was of de oud-directeur, in het kader van de lucratiefbelangregeling, gebruik kon maken van de box 2-route. Dit terwijl hij in feite geen belasting in box 2 betaalt, omdat hij heeft gekozen voor partieel buitenlands belastingplicht. De rechtbank oordeelde eerder dat het uitdelen naar privé voldoende was om de box 2-route te gebruiken. Het feit dat er uiteindelijk geen Nederlandse box 2-belasting werd betaald, maakte volgens de rechtbank niet uit. Het Hof ziet dat anders. Volgens het Hof moet het box 2-inkomen ook daadwerkelijk in de heffing worden betrokken om te kunnen opteren voor de box 2-route. Bij de oud-directeur was dat niet het geval vanwege de keuze voor partieel buitenlands belastingplicht. Daarom moet hij alsnog belasting betalen in box 1 over de winst die hij heeft behaald met de aandelen in Action.

Eerder is tijdens de behandeling in de Eerste Kamer van de relevante wetgeving door de toenmalige bewindspersonen aangegeven dat voor het gebruik kunnen maken van de box 2-route niet vereist is dat in Nederland belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang wordt genoten. Dat ging om de situatie waarbij een buiten Nederland woonachtig persoon een lucratief belang hield via zijn personal holding die ook buiten Nederland was gevestigd. Die uitlatingen schuift het Hof terzijde als onjuist. Ten overvloede wordt verder aangegeven dat aan die uitlatingen geen vertrouwen kan worden ontleend omdat die door de bewindspersonen optredend als medewetgever  zijn gedaan.

Wat betekent dit voor de praktijk?

Bezien vanuit doel en strekking van de wet is het oordeel van het Hof begrijpelijk. De combinatie van de regelingen (box 2-route en partieel buitenlands belastingplicht) zou niet moeten leiden tot een situatie waarbij in het geheel geen belasting wordt betaald. Anderzijds betekent dit oordeel ook dat de oud-directeur 49,5% box 1-heffing betaalt over de winst op zijn aandelen. Het inkomen uit een lucratief belang heeft een duaal karakter. Het is niet alleen een vergoeding voor de arbeid, maar ook voor het geïnvesteerde bedrag en het gelopen risico. De vraag is dus of het geheel terecht is dat het inkomen volledig in box 1 wordt belast.

Daarnaast is het zo dat een arbeidsbeloning in de vorm van regulier salaris of bonus normaal gesproken aftrekbaar bij de werkgever terwijl een beloning in de vorm van aandelen van aftrek is uitgesloten. Om die redenen werd de box 2-route die de wet biedt met een tarief van 31% (tarief 2025) en zonder uitstelmogelijkheid over het algemeen als een redelijke uitkomst beschouwd voor zowel de belastingplichtige als de belastingdienst. Die mogelijkheid staat volgens het Hof dus niet open voor iemand die heeft gekozen voor partieel buitenlands belastingplicht, terwijl die keuze uiteraard ook om andere redenen kan zijn gemaakt dan het voorkomen van box 2 heffing over de lucratiefbelangaandelen. Het belang van deze discussie voor de toekomst is echter beperkt, omdat de regeling van partieel buitenlands belastingplicht is afgeschaft per 1 januari 2025. Voor bestaande gevallen geldt overgangsrecht, waardoor dit nog wel relevant kan zijn.

Leadership in Finance Summit | Expeditie CFO

De wereld verandert. Onvoorspelbaar. Complex. Vol risico’s én kansen. Juist nu vraagt leiderschap méér dan alleen cijfers. Het vraagt visie. Lef. Kompas. Tijdens 𝗘𝘅𝗽𝗲𝗱𝗶𝘁𝗶𝗲 𝗖𝗙𝗢 gaat een selecte groep CFO’s het avontuur aan door een landschap vol onzekerheid. Geen standaard conferentie,  een dag vol reflectie, strategische verdieping en inspiratie.

Reserveer jouw ticket

Andere vragen die opkomen naar aanleiding van dit oordeel is hoe om moet worden gegaan met in buitenland woonachtige managers met een middellijk gehouden lucratief belang. Dat belang kan gehouden worden via een personal holding die ook in het buitenland is gevestigd. Op basis van eerdere -hierboven aangehaalde – uitlatingen in de parlementaire geschiedenis was tot op heden het uitgangspunt dat de box 2-route openstaat voor die situaties. Het Hof denkt daar dus anders over. De vraag rijst ook of dit geen strijdigheid oplevert met Europees recht? Overigens is maar de vraag of Nederland in die gevallen op basis van het belastingverdrag de box 1 heffing ook daadwerkelijk kan effectueren.

De verwachting is dat de oud-directeur in cassatie gaat. Het is dus wachten op het oordeel van de Hoge Raad. De zaak tegen de oud-CFO van Action ligt bij het Hof ‘s-Hertogenbosch. Daar zal moeten blijken of men de redenering van het Hof Amsterdam gaat volgen.

Lees ook op CFO.nl: Column Stefan Betting: “Voorbereiden op IFRS 18? Ja. De tijd dringt.”

Sijthoff Accountants Academy Summercourse

Verbreed je blik tijdens de Summercourse van Sijthoff Accountants Academy op een inspirerende locatie. In drieënhalve dag verdiep je je in verslaggeving, fiscaliteit, duurzaamheid en leiderschap. Je ontdekt hoe je professioneel koers houdt in een complexe wereld vol verandering. Met actuele vakkennis, ruimte voor reflectie en waardevolle gesprekken die je verder brengen.

Bekijk het programma